十三届全国人大以来,法工委对香港特别行政区报送备案的43件本地法律、澳门特别行政区报送备案的36件本地法律作了初步审查,并未发现需要将有关法律发回的情形。
[7] 最大判1981年12月16日最高裁判所民事判例集35巻10号1369頁。[55]不过,问题在于这里所说的行政行为是什么。
[20] 小早川光郎『行政法・上』(弘文堂、1999年)268頁以下。首先,行诉法第44条排除了根据民事保全法对公权力的行使进行临时处分。塩野宏『オットー・マイヤー行政法学の構造』(有斐閣、1962年)129頁。另外,第25条2款、第3款)。[6]但是,在日本,尽管行政案件也是由普通法院审理判断,但大阪国际机场案大法庭判决对于诉原本是否可能、可能时应该采用何种诉讼类型的问题未作说明,就驳回了民事禁止诉讼。
(二)撤销诉讼诉讼标的的幅度与审理判断对象的限定 近来在首次判断权上出现了一种观点,即以行政厅的首次判断权为基准划定撤销诉讼的诉讼标的:以相互独立的事实A、B、C、D之一为理由就可以作出某行政处分时,以A为理由的处分与以B为理由的处分欠缺同一性。[103]这样,德国也不否定在课予义务的前提中存在撤销。检察机关仍有机会去证明,其在八二宪制下,是一个不可或缺的国家机关。
[9]张军在2019年3月12日十三届全国人民代表大会第二次会议上所作的《最高人民检察院工作报告》。话语的细微变化透露出检察机关工作格局的改变。[56] 所以,本文主张从实质上把握组织法这个概念。1978年12月期间召开的第七次全国检察工作会议(史称七检会)恰好与检察院组织法修改工作同期,七检会的预备会议参与了对最高检草案的讨论,与会者在分组讨论草案文本时,关于是否要写法律监督机关,其实是存在正反两方面意见的,并集中体现为:是写国家法律监督机关还是国家法律检察机关?比如,支持写法律监督机关的意见有,监督的含义较宽,包含了检察的意思在内,具体来说,该意见认为监督是监督法律的正确实施,而检察则是实行法律监督方法。
[22]最后,检察系统被成功驯服。此外,他也使用了检察监督[9]这样的词汇。
[5]洪浩教授认为,我国从宪法的高度规定检察机关作为国家法律监督机关的地位,而实质上检察机关只从传统公诉权实施方面履行其国家职能。注释: [1]姚岳绒:《监察体制改革中检察院宪法地位之审视》,载《中国政法大学学报》2018年第1期,第193页。钱坤、张翔:《从议行合一到合理分工》,载《国家检察官学院学报》2018年第1期,第50页。[80]当然,直到2014年《全国推进依法治国重大问题的决定》的出台,行政检察的概念才开始从诉讼监督的范围往前跨出实质的一步,将行政违法行为和不作为等纳入视野之内。
[6]洪浩:《检察权论》,武汉大学出版社2001年版,第147页。到了1954年宪法体制之下,国务院下设监察部,监察内容限定为是否正确执行国务院的决议、命令。但相反意见却恰恰认为,检察的含义较宽,包括了监督的意思在内,因检察既包括发现违法,也包括纠正违法——可见,有人把监督理解为对已知违法情形的纠正或处分这一终局步骤,有人把监督理解为对于法律正确实施之状态的宏观描述或目标追求。简而言之,一般监督就是监督对法律之遵守:维护法律的统一、正确实施,保障法制的统一和巩固。
但值得澄清的问题是,法律监督机关这一宪法用语,是否隐含了被具体列举的法定职权以外的、体现了监督的某些权力,从而为检察院在当下的实践、以及未来——包括借助立法、修法的方式——的发展,提供了宪法层面的规范支持? (二)一般监督之惑:苏联体制与中国经验 法律监督在新中国建立之初就已经出现于法律语汇之中。[10]同前注[5],王志坤文,第26页。
[53][日]芦部信喜著、高桥和之补订:《宪法》(第六版),林来梵等译,清华大学出版社2018年版,第3页。自1982年以来,这些宪法条文的表述没有任何改变。
第一,在我国狭义法律之外,还有众多规范性文件可以作为承载组织规范的形式。[79]刘艺:《中国特色行政检察监督制度的嬗变与重构》,载《人民检察》2018年第2期,第28页。实际上,仅就法律条文而论,1979年的检察机关职权已有大幅度改变。[85]第三,关于监督方式,即如何具体地配置职权,主流观点是,检察机关这种专门的法律监督是不具有实体性的处分权的。[64]韩大元、于文豪:《法院、检察院和公安机关的宪法关系》,载《法学研究》2011年第3期,第22页。跳出检察系统的视域局限,我们会发现,监察制度与检察制度都至少可以追溯至新中国成立之初,并且都承担了一定的公权力监督任务。
[49]站在确保检察机关的专门地位的视角,上述宪法原则的确立,显然是有利因素,这使得其作为人民代表大会制度框架之下的主要国家机关之一的地位,比过去更为稳固了。[46]从革命建国到依法执政,公权力的法制化是无可回避的路径。
八二宪制之下关于检察院的构想,在那时仍然处于未完成状态,但是在宪法层面,暂时决定放下争论——这是理论共识之缺失、制度实践之不足、以及修宪策略之选择等因素共同导致的结果。[81]张雪樵:《改革在路上,监督进行时:解读30年来〈最高人民检察院工作报告〉中的民事行政检察》,载《人民检察》2018年第23-24期,第42页。
[64]在八二宪制之下,监督、制约公安机关是检察院宪法地位的一个重要的落实形式,在这个意义上,检察院完全配得上法律监督机关的称谓。就检察院而言,此前所遭遇的政治批判之中,关于一般监督的争议尤为突出。
由此本文打算探讨,宪法上法律监督机关的规范意义是什么?宪法文本上一以贯之的概念表述与检察院具体职能的复杂变迁之间,如何实现理论上的融贯自恰?我们或可进一步反思,在国家宪制结构变迁的背景下,检察机关作为监督者的机构正当性与前景又如何? 二、法律监督机关的法律化 (一)从1979检察院组织法到八二宪法 2018年10月,《人民检察院组织法》进行了修订。[38]有一些蛛丝马迹的印证:从《历史问题的决议》来看,检察工作仅一笔带过,无明确结论。2001年,高检院出台了《民事行政案件办案规则》,这是在两法授权的基础上检察系统自身的制度建设,具有一定指标意义。形象地说,监察部门给予的压力是一种正向的、积极的推动力,其目标指向取决于施政意图,而检察机关提供的压力是一种反向的、消极的防守力,其防守标准来自于法律的规定。
[91]秦前红主编:《监察法学教程》,法律出版社2019年版,第169页。[48]有学者表述为权力的合理分工。
同上注,闵钐编书,第417页。[34]如最新的《检察院组织法》(2018)第20条第5、6、7项中的表述。
鉴于立法者已经决定对1954年组织法进行重大修改,那么,必然不能遵守作为其复制品的1978年宪法(中的若干条款),在政策取向层面,这不难理解。[58]1957年出现的政治争议之中,公安机关对检察院抱有的一些抵触情绪[59]恰恰证明了后者的积极履职可以有制约前者的效果。
[57]第二,在实质法的意义上,宪法同样可以提供组织法,这是全世界的通例。最高人民检察院孙谦副检察长曾有感言:……过去的30年中,‘监督二字在检察理论上引起的争议可以说是检察理论研究中‘永恒的主题。四、八二宪制下的检察院:性质与职权之间的紧张关系 (一)制约还是分工?——公、检关系中的检察院 在一般监督理论流行的20世纪50年代,检察院对于各个国家机关及其工作人员的监督,包括了对公安机关的监督。也因此,这与检察院的侦查监督是两码事。
以此为背景,再来评估检察院在新的公权力监督体系之中的位置,可以对法律监督机关的宪法意义有一些新的理解:八二宪法以推进民主法制为主要目标,而我们可以直言不讳地说,这是在一个法制极不健全的历史起点之上开展工作的,这就意味着,检察机关作为法律监督机关的法律性,在很大程度上是被当初周遭环境的非法律性衬托出来的。在此,需要注意到正反两方面的证据。
后者在意的是法律是否被遵守,其并不对政府的日常施政负直接责任,而只是充当法制的维护者。有人干脆认为,法律上的规定是因为缺乏经验的情况下抄袭了外国的东西,不适合中国的情况,一般监督是检察院做不了的,应当修法予以废除。
[23]由此,一般监督变成备而不用的手段,1954检察院组织法上的一般监督制度被改写、架空。参见《最高人民检察院关于〈中华人民共和国人民检察院组织法修正草案〉的说明》,收录于同前注[29],闵钐编书,第417页。